ข้อสังเกต : ออกคำสั่งทางปกครองเพื่อจะเพิกถอนการบรรจุแต่งตั้งให้รับข้าราชการที่กระบวนการสอบมีปัญหา
#เกร็ดรู้คดีปกครองคดีนี้สำคัญมากนะครับ และอีกไม่ช้านี้คงได้เห็นการนำบทบัญญัติหลักนี้มาบังคับใช้ ออกคำสั่งทางปกครองเพื่อจะเพิกถอนการบรรจุแต่งตั้งให้รับข้าราชการ  ที่กระบวนการสอบมีปัญหา
***ท้ายความเห็นเห็นเห็นบทความนี้ ส่วนต้วได้มีความเห็นเห็นต่างในการนำหลัก”โมฆะ“ มาใช้ในบทกฎหมายไทย “พิมพ์ยาวมาก”
📣 คดีตัวอย่างของศาลปกครองซึ่งได้นำหลัก “โมฆะ” มาใช้ใน 2 คดีนี้ คดีที่หนึ่ง คพษ. อ 217/2564 และคดีที่สอง อ. ศพษ อ. 47/2546
 #เรื่อง : คำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายและไม่มีผลในทางกฎหมาย (โมฆะ )
#โดยอาจมีชื่อเรียกอีกอย่างหนึ่งว่าคำสั่งทางปกครองที่อาจถูกเพิกถอนได้
#คดีตัวอย่าง ศาลปกครอง ได้นำหลักโมฆะมาใช้ใน 2 คดีนี้ คดีที่หนึ่ง คพษ. อ 217/2564 และคดีที่สอง อ. ศพษ อ. 47/2546

 **ดังนั้น ประโยชน์สาธารณะที่ได้รับจากการเพิกถอนคำสั่งบรรจุและแต่งตั้ง ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวจึงมีน้ำหนักมากกว่าการอ้างถึงความสุจริตในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นตามหลักความได้สัดส่วน ***เมื่อคำสั่งของ นายก อบต. เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว ฉะนั้นจึงเป็นคำสั่งทางปกครอง อันมีผลให้ผู้รับคำสั่งมีผลใช้ยันต่อบุคคลตั้งแต่ขณะที่ผู้นั้นได้รับแจ้งเป็นต้นไป ตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ เป็นเหตุที่ต้องพ้นจากตำแหน่ง และมีข้อเท็จจริงยังปรากฏต่อไปว่า คำสั่งทางปกครองดังกล่าวข้างต้นนี้ อันเป็นคำสั่งที่เกี่ยวเนื่องกับการแจ้งผลการสอบหรือการวัดผลความรู้หรือ ความสามารถของบุคคล ตาม (๑) และ (๒) ของกฎกระทรวง ฉบับที่ ๒ (พ.ศ. ๒๕๔๐) ออกตามความในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ซึ่งเป็นข้อยกเว้นที่ไม่ต้องให้โอกาสผู้ที่ได้รับคำสั่งอันถูกกระทบสิทธิได้ทราบข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอและมีโอกาสได้โต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง อนุมาตรา (6) แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ
ด้วยเหตุดังกล่าวนี้ประกอบกับมติของ ก. อบต. ที่มีผลผูกพันนายก อบต. ที่จะต้องปฏิบัติตามโดยไม่อาจริเริ่มกระบวนการพิจารณาทางปกครองเพื่อใช้ดุลพินิจออกคำสั่งทางปกครองให้มีผลแตกต่างไปจากมติของของ ก. อบต. ได้ ดังนั้นโดยสภาพจึงเห็นได้ชัดในตัวว่าการให้โอกาสได้ทราบข้อเท็จจริงหรือโต้แย้งและแสดงพยานหลักฐานของตนจึงไม่อาจกระทำได้ตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง อนุมาตรา (๔) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ นอกจากนี้มติของ ก. อบต. และคำสั่งของหน่วยงานของรัฐ (อบต.) ที่ท่านบรรจุ คำสั่งนายก อบต. ก็ได้มีการระบุข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญข้อกฎหมายข้อพิจารณาสนับสนุนการใช้ดุลพินิจในการออกคำสั่งตามมาตรา ๓๗ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน และเมื่อการดำเนินการของกรมส่งเสริมการปกครอง ท้องถิ่น (สถ.) ก. อบต. อบต. และนายก อบต. เป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว จึงไม่เป็นการกระทำละเมิดต่อผู้ที่ได้รับคำสั่งอันถูกกระทบสิทธิตามมาตรา ๔๒๐ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หน่วยงานของรัฐ (อบต.) จึงไม่จำต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทน ตามมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ. ๒๕๓๙
******แต่มีข้อสั่งเกตมีสาระอันสำคัญวันนี้นำเสนอมีนัยยะสำคัญในหัวข้อ********
เรื่อง : คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่มีผลในทางกฎหมาย (โมฆะ) *ซึ่งอาจมีชื่อเรียกอีกอย่างหนึ่งว่าคำสั่งทางปกครองที่อาจถูกเพิกถอนได้ **กล่าวคือ คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยปกติแล้วมันยังมีผลบังคับให้ใช้คำสั่งนั้นได้ตามปกติ จนกว่าคำสั่งนั้นจะถูกเพิกถอน “เว้นแต่การไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นจะเป็นไปอย่างร้ายแรงจนขนาดทำให้คำสั่งนั้นตกเป็นโมฆะ” อันจำเป็นต้องป้องกันหรือขจัดเหตุดังกล่าว
คำสั่งนั้นตกเป็นโมฆะ : มีอะไรบ้างที่เป็นเหตุให้คำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นอาจตกเป็นโมฆะ เพราะว่าหากคำสั่งนั้นไม่เข้าเหตุในการตกเป็นโมฆะ มันจะกลายเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่อาจถูกเพิกถอนได้เท่าน ั้น ซึ่งยังมีผลบังคับให้ใช้คำสั่งนั้นได้ตามปกติอยู่ตราบใดที่คำสั่งนั่นยังไม่ถูกเพิกถอน
ถามว่าอะไรบ้างที่เป็นเหตุที่ทำให้คำสั่งทางปกครองนั้น “ตกเป็นโมฆะ” มีประเด็นสำคัญที่จะต้องพิจารณาประการสุดท้ายว่า ปัญหาข้อเท็จจริงของกฎหมายไทย ณ. ปัจจุบันนี้ ในระบบกฎหมายของประเทศไทยไม่ได้มีการกล่าวถึงเรื่องความเป็นโมฆะของคำสั่งทางปกครองเอาไว้ในกฎหมาย ประเด็นคือตามนัยพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หากท่านตรวจสอบแล้วก็จะพบว่า พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ซึ่งไม่ได้บัญญัติอธิบายถึงเรื่อง “คำสั่งนั้นตกเป็นโมฆะไว้เลยนะคับ” ไม่มีการเขียนเรื่องคำว่า โมฆะ หรือ โมฆะกรรมของคำสั่งทางปกครองเอาไว้ ซึ่งในตอน ซึ่งในขณะนั้นมีการยกร่างกฎหมายฉบับนี้ขึ้น คณะกรรมการบางส่วนที่มีอำนาจยกร่างกฎหมายฉบับฯ เห็นว่า มันเหตุแห่งความโมฆะ มันยังแตกต่างอยู่ในหลากหลายต่างประเทศ คณะกรรมการที่มีอำนาจยกร่างกฎหมายฉบับนี้ จึงมีมติยังไม่บัญญัติเอาไว้ ซึ่งการไม่บัญญัติเอาไว้มันก็เกิดความไม่แน่นอนเกี่ยวกับเรื่องที่จะนำมาบังคับใช้ ในระบบกฎหมายไทย ซึ่งถามว่า ณ. ปัจจุบันนี้ศาลปกครอง ใช้หลักเรื่องการโมฆะหรือไม่ ตอบก็ใช่อยู่ในบางคดีเท่านั้น แต่ศาลปกครองนำมาใช้ ท่านก็อ้างว่าเป็นหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งไม่มีตัวบทลายลักษณ์อักษรเกิดขึ้น และ
เรื่องที่ศาลปกครองพิพากษาคดี เป็นครั้งแรกที่ศาลปกครองนำหลักเรื่องโมฆะมาใช้กับคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่มีผลในทางกฎหมาย (โมฆะ) กรณีศึกษาและตัวอย่างคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.47/2546 (คดี อบต. ผาจุก) เป็นคดีแรกที่ศาลนำหลักเรื่อง "โมฆะ" มาปรับใช้กับการออกคำสั่งเรียกเงินคืนในกรณีที่เจ้าหน้าที่กระทำละเมิดด้วยความประมาทเลินเล่อธรรมดา คดีนี้ศาลท่านมองว่าการที่ตัวเจ้าหน้าที่นั้นไปออกคำสั่งเรียกเงินคืนจากเจ้าหน้าที่ ทั้ง ๆ เจ้าหน้าที่ผู้กระทำละเมิด กระทำละเมิดประมาทเลินเล่อธรรมดา มิใช่เป็นการประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรง ซึ่งถือว่าอันมีลักษณะผิดพลาด ชัดแจ้งร้ายแรงในทางกฎหมายถือเสมือนว่าไม่มีการออกคำสั่ง และ
อีกคดีหนึ่งในเรื่องท ี่กล่าวมาข้างต้นคือเรื่องการเพิกถอนคำสั่งบรรจุและแต่งตั้งรับราชการ เป็นคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อบ.217/2564 (คดีเทศบาลกกโก) ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่ากระบวนการจัดสอบและคำสั่งบรรจุแต่งตั้งพนักงานมีความผิดพลาดร้ายแรงชัดแจ้ง ทำให้คำสั่งแต่งตั้งดังกล่าวเป็นโมฆะ” ส่งผลให้ผู้ที่ได้รับการบรรจุต้องพ้นจากราชการ แม้ศาลชั้นต้นจะเคยพิพากษาคุ้มครองก็ตาม คดีนี้สำคัญทุกท่านควรอ่านโดยเฉพาะผู้ที่อาจกระทบสิทธิ ***คดีนี้พอจะมีแสงสู้คดีได้อยู่นะคับ ทั้งยกข้อเท็จจริงขึ้นสู้และลุ้นให้ศาลท่านไม่นำหลัก "โมฆะ" มาใช้ อีก เพราะเป็นไปได้ยากมากที่สุดที่ศาลท่านจะนำหลักนี้มาใช้ได้ง่าย ๆ ถ้ายกเหตุ ขอต่อสู้หลายประเด็น สู้ดี ๆ เห็นว่าพอจะมีแสงอยู่ปลายทาง
*****สรุปสาระสำคัญคดี อบ.217/2564 การเพิกถอนคำสั่งบรรจุและ แต่งตั้งรับราชการ ข้อเท็จจริงฟังได้ความว่า คำสั่งบรรจุแต่งตั้งรับราชการ ที่เกิดจากกระบวนการสอบที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย **เมื่อคำสั่งถูกบรรจุและแต่งตั้งรับราชการไปแล้ว หากมีปัญหาภายหลัง จะต้องคุ้มครองคนที่เขาเข้าสอบและได้บรรจุแต่งตั้งให้มีตำแหน่งเป็นข้าราชการไปแล้ว **เมื่อเทศบาลไปยกเลิกคำสั่งบรรจุแต่งตั้งการยกเลิกคำสั่งบรรจุแต่งตั้งการยกเลิกคำสั่งบรรจุแต่งตั้งศาลปกครองชั้นต้นมีคำสั่งว่าคำสั่งของนายกเทศมนตรีถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายจึงพิพากษาเพิกถอนคำสั่ง และผลของคำพิพากษาของศาลชั้นต้นทำให้ผู้เข้าสอบจากกระบวนการสอบที่มีปัญหาข้างต้น แต่เมื่อผู้ฟ้องคดีบรรจุไปแล้วยังสามารถทำงานได้ในตำแหน่งเดิมต่อไป
*****แต่ข้อเท็จจริงปรากฏว่า หน่วยงานของรัฐเทศบาลอุทธรณ์ และมีผู้ร้องสอดเข้ามาในคดีนี้ด้วย และคดีนี้ศาลปกครองสูงสุดพิพากษาว่า **กระบวนการจัดสอบซึ่งผิดพลาดอย่างร้ายแรงชัดแจ้งคำสั่ง บรรจุแต่งตั้งบุคคลผู้ที่ผ่านการสอบทั้งหมดเขาเป็นพนักงานส่วนตำบลในหน่วยงานราชการท้องถิ่นแห่งนั้น จึงเป็นคำสั่ง "โมฆะ" เมื่อเป็นโมฆะคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวก็มิได้มีการคุ้มครองบุคคลผู้ที่ผ่านการสอบทั้งหมดและในที่สุด จึงต้องออกจากราชการทั้งหมด
ข้อสั่งเกตสาระอันสำคัญ ในอนาคตความเห็นส่วนตัวเห็นว่า ถ้าเกิดปัญหาเกี่ยวกับกระบวนการสอบบรรจุแต้งตั้งรับราชการหากอนาคตมีปัญหากรณีเช่นว่านี้ ความเห็นส่วนตัวซึ่งไม่เห็นด้วยที่ศาลจะนำหลัก "โมฆะ" มาตัดสินพิพากษาคดีง่าย ๆ เพราะหากว่า คำสั่งบรรจุแต่งตั้งรับราชการเป็นคำสั่ง "โมฆะ" นั่น เท่ากับว่าไม่มีการคุ้มครองคนที่สอบหรือบรรจุแต่งตั้งเป็นข้าราชการแล้วได้เลย ให้ท่านลองตั้งข้อสั่งเกตดูในเคตนี้ สมมุติว่ามีการเพิกถอน 7 ปี และ 10 ปี ทำงานมาแล้ว 7 – 10 ปี แล้วมาบอกว่า คำสั่งเป็น "โมฆะ" ซึ่งตามหลักมิอาจจะเป็นไปได้ หากการจะนำมาใช้เช่นว่านี้ซึ่งไม่สมเหตุสมผลแต่อย่างใดจึงไม่เห็นพ้องด้วยในหลักนี้
แต่ถ้านำหลักของศาลปกครองสูงสุด มาใช้ตัดสินคดี ซึ่งจะเป็นการอ้างเมื่อไหร่ก็ได้ เช่นรอขึ้นรถไฟอยู่นามบิน ซึ่งไม่มีลิมิตเลยหรือการ "โมฆะ" หากว่ากฎหมายไทยไม่มีหลักการนี้เลย สถานะของเจ้าหน้าที่รัฐ ข้าราชการจะหาความมั่นคงนั้นมิได้เลย เพราะไม่มีวันรู้ข้อเท็จจริงว่าการเข้าไปสอบหรือกระบวนการสอบนั้น ถูกต้องหมดหรือเปล่าซึ่งยังไม่รู้ด้วยซ้ำ เมื่อมีคำสั่งบรรจุแต่งตั้งให้เข้ารับราชการ ไม่มีใครดูหลอกว่าผู้ลงนามคำสั่งนั้นเป็นใคร ซึ่งบุคคลที่ถูกแต่งตั้งมาให้ลงนามบรรจุแต่งตั้งนั้น ถูกแต่งตั้งโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ หรือการมอบอำนาจให้ลงนามบรรจุแต่งตั้งนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ รื้อกระบวนการจัด สอบ ชอบหรือไม่ รวมคะแนน ผลสอบถูกหรือไม่ (ใครจะไปดู) เมื่อผลสอบประกาศว่าท่านสอบผ่าน ท่านก็จะเตรียมตัวสอบสัมภาษณ์แล้ว สมมุมว่า ผ่าน 5 ปี 7 ปี และ 10 ปี มาแล้ว การนำหลักกฎหมายมาใช้นั้น ต้องเลิกอ้างหลัก โมฆะ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือเหตุผลใด ๆ มาทำลายการเป็นข้าราชการของบุคคลหรือเจ้าหน้าที่ได้แล้ว ต้องมีคำสั่งการคุ้มครองบุคคลรับราชการนั้น
- เพราะระบบกฎหมายมิอาจสามารถย้อนเวลาอดีตกลับไปแก้ไขทำเสมือนหนึ่งว่าไม่มีอะไรเกิดขึ้น ซึ่งเวลาได้ล่วงเลยมาซึ่งบุคคลนั้น ได้มีลูก มีบ้าน มีรถ มีพ่อแม่ต้องดูแล มีค่ารักษาพยาบาลที่ต้องจ่าย และมีภาระหนี้สินที่อาจต้องจ่าย (*ถ้าข้าราชการผู้นั้นถูกแด่งตั้งโดยสุจริต บทความนี้ มิได้กล่าวว่าห้ามเพิกถอนประกาศเลย หรือห้ามมิให้เป็นโมฆะเลย นะคับ*)
****สุดท้ายการใช้หลักโมฆะมาเพิกถอนคำสั่งย้อนหลังเป็นเวลานาน เช่น ผ่านไปหลายปีสร้างความไม่มั่นคงและความไม่แน่นอนให้กับสถานภาพของข้าราชการ จึงควรมีการปฏิรูปและแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายระเบียบข้าราชการพลเรือนเพื่อคุ้มครองความมั่นคงของข้าราชการที่ปฏิบัติหน้าที่ด้วยความสุจริตเมื่อเวลาผ่านไปเนิ่นนานแล้ว
#สืบค้นเรียบเรียงโดยนิติกรภูธร 
